Sem querer dar uma de advogado do Diabo, no caso, as operadoras - até por que eu sou pró-consumidor demasiadamente - mas existe, sim, uma argumentação plausível que defenda a possibilidade de prevalecer a existência da multa contratual. Uma análise sobre os mais comuns serviços alvo de contrato, abaixo.
1.DA BOA-FÉ OBJETIVA:
Inicialmente, se deve analisar a existência da má-fé ou boa-fé. É óbvio que possa existir, por parte do consumidor, uma evidente conduta de má-fé contra a operadora, e isso contaria bastante em desfavor dele.
O princípio da boa-fé objetiva no novo código civil. Revista do Advogado disse:
"a boa-fé objetiva possui dois sentidos diferentes: um sentido negativo e um positivo. O primeiro diz respeito à obrigação de lealdade, isto é, de impedir a ocorrência de comportamentos desleais: o segundo diz respeito à obrigação de cooperação entre os contratantes, para que seja cumprido o objeto do contrato de forma adequada, com todas as informações necessárias ao seu bom desempenho e conhecimento (como se exige, principalmente, nas relações de consumo)."
2.DA VALIDADE DA MULTA CONTRATUAL:
O autor alega a invalidade do ônus real, com a multa contratual. Trata-se de cláusula de fidelidade. Cumpre esclarecer que, prevalecendo a boa-fé objetiva das relações de consumo, a fidelidade contratual tem como principal objetivo tornar rentável o investimento para proporcionar o acesso ao serviço, do cliente. A cláusula de fidelidade, quando bem utilizada, tem compromisso com os termos do contrato e serviço, evitando que o fornecedor venha sofrer ônus excessivo. O excesso, então, estaria caracterizado pela vasta quantidade de material e custo trabalhista que o prestador de serviço teria, se não houvesse um mecanismo para lhe dar o mínimo de segurança.
De forma pouca pacífica, entende-se que 12 meses não seria um prazo que ultrapassa o limite desta garantia. Ou seja, ainda é alvo de muitas ações judiciais, mas a jurisprudência (decisões reiteradas de tribunais) não chegou a um denominador comum.
Desta feita, acertadamente nos fala o art. do Código Civil:
Art. 122. São lícitas, em geral, todas as condições não contrárias à lei, à ordem pública ou aos bons costumes; entre as condições defesas se incluem as que privarem de todo efeito o negócio jurídico, ou o sujeitarem ao puro arbítrio de uma das partes. Daí podemos concluir que, tanto a cláusula de fidelidade que demonstre excesso, quando o cancelamento sem ônus que gere arbitrariedades e prejuízos para o fornecedor, seriam nulas de pleno direito.
3.DA INAPLICABILIDADE DA NORMA:
Posteriormente, temos a análise dos Atos Normativos (Regulamentos e Resoluções) baixados pelo Poder Executivo (ANATEL), através da agência, fazendo um paralelo com a argumentação do autor do tópico. O autor alega a existência de dispositivo legal que lhe autorize o cancelamento do serviço sem ônus, através da Resolução nº 272/01, que aprova o Regulamento do Serviço de Comunicação Multimídia (SCM). Na parte dispositiva: Art. 59. O assinante do SCM têm direito,
sem prejuízo do disposto na legislação aplicável: (...) VII - ao cancelamento ou interrupção do serviço prestado, a qualquer tempo e sem ônus adicional; assim preceitua.
De fato, a retirada do ônus no cancelamento do Serviço de Comunicação Multimídia é um direito do usuário. Mas isso não invalida a cláusula de fidelidade na
TELEFONIA FIXA, uma vez que tal regulamento trata objeto diverso (SCM). O que viria a ser o SCM? De acordo com site especializado TELECOM.COM.BR:
Serviço de Comunicação Multimídia (SCM) é um serviço fixo de telecomunicações de interesse coletivo, prestado em âmbito nacional e internacional, no regime privado, que possibilita a oferta de capacidade de transmissão, emissão e recepção de informações multimídia (dados, voz e imagem), utilizando quaisquer meios, a assinantes dentro de uma área de prestação de serviço. Ou seja?
BANDA LARGA.
Que conste, estamos falando de serviços contratados em conjuntos: Linha de Telefonia Fixa e Banda Larga. A cláusula de fidelidade não pode versar sobre o cancelamento da banda larga (SCM), porém, é de livre pacto a sua existência no contrato de Linha Fixa (STFC). Trata-se do
Serviço Telefônico Fixo Comutado (STFC), cujo o direito de cancelamento se registra no Regulamento do STFC, aprovado pela Resolução nº 85/98 da Anatel, que versa:
Art. 12. O Usuário do STFC tem direito: (...)VII - à suspensão ou interrupção do serviço prestado, quando solicitar; Uma vez que silencia sobre ônus do cancelamento arbitrário por parte do consumidor, o regulamento do STFC, acaba por permitir o entendimento da cláusula de fidelidade.
Mesmo entendimento se aplica ao serviço de TV Por Assinatura, agora SeAC, cujo o silêncio do regulamento também permite a cobrança da cláusula de fidelidade. Trata o portal da Anatel, neste caso: "
Cancelar o contrato pelos mesmos meios que contratou o serviço (como carta, fax, correio eletrônico etc.); Rescindir o contrato sem ônus, em face de qualquer alteração no plano de serviço ou descumprimento de obrigação legal ou contratual pela prestadora." Ou seja, a ausência de ônus nesse caso, fica condicionada ao descumprimento de obrigação ou alteração no plano contratado.
4.CONCLUSÃO:
Diante de todo o exposto, está evidente a inaplicabilidade da norma (Resolução de nº 272/01 - Anatel, art. 59) por parcial impropriedade da incidência da norma no caso, uma vez que
trata de matéria diversa do objeto, qual seja o cancelamento sem ônus de todos os serviços contratados (SCM e STFC), sendo que a inexistência de ônus refere-se exclusivamente ao SCM.
4.1.ALTERNATIVAMENTE:
O ataque às cláusulas de fidelidade, a depender da qualidade da argumentação da prestadora de serviço, tem muitas chances de resultar infrutífera no âmbito ADMINISTRATIVO (Ver Procedimento Administrativo, ANATEL). Porém, ao chegar nos órgãos de defesa do consumidor (ODC's) e na própria Justiça Especial Cível (JEC), o ataque deverá ser feito contra o CONTRATO DE ADESÃO e suas CLÁUSULAS ABUSIVAS. Decisão (MM. Yale Mendes) da JECC de Cuiabá (MT), "
as cláusulas que estabelecem as normas de fidelização nos contratos de prestação de serviços telefônicos, encontram-se fixadas de forma ilegal e ilícitas, violando assim a determinação dos artigos 46 e 54 do Código de Defesa do Consumidor, vez que o mesmo dispõe que os contratos devem ser redigidos de forma clara, vazados em termos que não dificultem a sua compreensão, caso contrário, não obrigarão os consumidores" (Proc. nº 163/07)
Ou seja, caríssimos, a via Administrativa (ANATEL) se mostra incompetente (sentido estrito) para resolver o mérito da cláusula de fidelidade, uma vez que se trata de matéria contratual, da apreciação do Poder Judiciário, uma vez que o litígio se mostra em discussão matéria exclusivamente de direito. Quem se sentir ofendido com tais cláusulas devem recorrer ao Poder Judiciário e seus órgãos de conciliação para dirimir tais conflitos.
Espero ter contribuído para o debate e me coloco a disposição para maiores esclarecimentos.
REFERÊNCIAS:
Seção Direitos e Garantias | Anatel
http://www.anatel.gov.br/Portal/exi...nomeItemCanal=Direitos e Deveres&codCanal=417
Resolução nº 272/01
http://www.anatel.gov.br/Portal/ver...&URL=/Portal/verificaDocumentos/documento.asp
Regulamento SCM
http://www.anatel.gov.br/Portal/ver...lioteca/resolucao/2001/anexo_res_272_2001.pdf
Publicação Direitos da Telefonia
http://www.anatel.gov.br/Portal/ver...s-Cartilhas&filtro=1&documentoPath=238078.pdf
Regulamento STFC
http://www.anatel.gov.br/Portal/ver...amentos/1998/regulamento_resolucao85_1998.pdf
Conjur: Cláusula de Fidelidade fere Código do Consumidor
http://www.conjur.com.br/2007-jun-17/clausula_fidelidade_fere_codigo_consumidor
Código Civil e demais Legislação:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8078.htm
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406compilada.htm
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12485.htm
Artigo Científico: O princípio da Boa-Fé objetiva no Código Civil
http://jus.com.br/revista/texto/6027/o-principio-da-boa-fe-objetiva-no-codigo-civil/1
Seção SCM | Teleco
http://www.teleco.com.br/scm.asp